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无固定期限劳动合同法律误区与应对

　　一、无固定期限劳动合同的涵义

　　(一)无固定期限劳动合同的概念

　　劳动合同分为固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。

　　(二)无固定期限劳动合同的特征

　　从无固定期限劳动合同的定义上可以归纳出以下特征:

　　1、劳动合同的期限以终止时间来划定。固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同都是以约定的终止时间作为标准划定劳动合同的期限，这一特征使它区别于以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

　　2、当事人约定的合同效力终止时间具有不确定性。无固定期限劳动合同的终止时间附有解除条件，未来可能发生也可能不发生，故不确定。这一点使其区别于固定期限劳动合同。

　　(三)签订无固定期限劳动合同的条件

　　《劳动合同法》第十四条介绍了无固定期限劳动合同订立的条件。从这些法条中可归纳出以下条件：

　　(1)用人单位和劳动者协商一致，愿意签订无固定期限劳动合同的;

　　(2)劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的;

　　(3)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的;

　　(4)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有，《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。双方同意续订合同的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的;

　　(5)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该种情况下，用人单位仍应和劳动者签订书面的无固定期限劳动合同。

　　二、订立无固定期限劳动合同误区分析及应对

　　(一)劳动者未提出订立无固定期限劳动合同

　　一些用人单位有一种误区，就是劳动者未提出签订无固定期限劳动合同，那么就可以不与员工订立无固定期限劳动合同。对此，我国劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

　　2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。

　　法律风险：

　　1、符合前述三种情形，只有劳动者提出签订固定期限合同，才可签订固定期限合同，否则，应订立无固定期限合同。

　　2、签订了两次固定期限合同后，就应当签订无固定期限合同，实际上第二次签订期满时就得签订无固定期限合同，而不能终止劳动合同。

　　3、不签订，面临支付双倍工资的风险

　　应对措施：

　　1、在符合以上三种情形下，不论劳动者是否主动提出订立无固定期限劳动合同，用人单位都要有与劳动者订立无固定期限劳动合同的意识与准备;

　　2、劳动者同意或要求订立固定期限合同的，应当保存劳动者要求订立固定期限合同的证据(如书面说明、书面确认等);

　　3、每次订立固定期限合同的劳动期限应根据公司情况合理安排。

　　(二) 视为签定了无固定期限劳动合同的二种情形

　　订立无固定期限劳动合同并不是只有两种情形：一、用人单位与员工协商一致，在用工期间均可以订立无固定期限劳动合同;二、法律规定须签定无固定期限劳动合同的情形，也就是前面提到的三种情况。除此之外，还有二种情形可以视为签定了无固定期限劳动合同，这也是用人单位不能忽略的。

　　(1)用人单位自用工之日起满一年未与员工订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向员工每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与员工订立无固定期限劳动合同，应当立即与员工补订书面劳动合同。

　　应对措施：用人单位在用工发生之时，要及时签订劳动合同，且在劳动合同期满时，要及早确定是否要和该员工续签劳动合同以及员工的续签意向，如果双方确定要续签的则要及时续签，避免长期的事实劳动关系，从而避免以上这种风险。

　　(2)2001 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定：根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。(《劳动法》第二十条：员工在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果员工提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

　　应对措施：合同期满后，要避免事实劳动关系存续，因此，是否续签劳动合同应在合同期满之前确定，如果要续签也要在合同期满之前签定。

　　(三)解除无固定期限劳动合同

　　实践中还有一种误区就是用人单位认为一旦与劳动者订立无固定期限劳动合同，就是给自己上了“紧箍咒”。其实，无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，其并不是没有终止时间的“铁饭碗”,只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。

　　应对措施：无固定期限劳动合同可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。

　　1、协商解除

　　协商解除是指合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同。《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”可见，无固定期限劳动合同不仅可以协商变更，还可以协商解除。

　　2、法定解除

　　法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形，当事人有权解除合同。法定解除合同情形有两种，一种是用人单位可以解除劳动合同情形。另一种是劳动者可以解除劳动合同情形。这里主要说用人单位解除情形。

　　用人单位可以解除劳动合同情形，该情形又有三种情形：第一种情形是用人单位不须提前通知就可以解除劳动合同，但只有劳动者有下列情形之一的，用人单位才能行使这种权力：a、在试用期间被证明不符合录用条件的b、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的c、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的d、被依法追究刑事责任的。

　　第二种情形是用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，才可以解除劳动合同。在劳动者有下列情形之一的，用人单位应受其约束：a、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”

　　第三种情形是在用人单位濒临破产时可以解除劳动合同，但要依法履行相应的程序，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。但是，用人单位在行使上述权力时，还要受到以下法定情形的限制，即劳动者有下列情形之一时，用人单位不得解除劳动合同：

　　a、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的b、患病或者负伤，在规定的医疗期内的c、女职工在孕期、产期、哺乳期内的d、法律、行政法规规定的其他情形。

　　3、约定解除

　　当合同双方在劳动合同约定的合同解除条件成就时，劳动者可以解除无固定期限劳动合同，但须以合同双方事先在劳动合同约定的合同解除条件合法为前提。